CONFRONTACIÓN POLÍTICA

UN FEO Y FUERTE OLOR DE GUERRA ENRARECE EL AMBIENTE DE LA FRANCIA GOBERNADA POR UN PRESIDENTE DE LA IZQUIERDA SOCIALISTA, FRACOISE HOLLANDE. Impensable que los marxistas pudieran convertirse en paladines del esquema penal de “Ley y Orden”, más propio de los regímenes autoritarios, de la derecha incluso fascista. Pero allí está la declaración que pide al parlamento medidas “de emergencia” y poderes especiales para combatir al terrorismo de “Estado Islámico” justo en la devastada Siria, su bastión principal, pues “Francia está en guerra”. Y la autorización no se hizo esperar… horas después miles de bombas fueron arrojadas por la fuerza aérea francesa sobre objetivo no solamente militares, sino sobre la población civil pues el terrorismo anida allí, en los hogares, entre los niños, junto a los ancianos… tanto en los hospitales como en las escuelas, en las mezquitas y centros de salud.
EN ALGÚN LUGAR DE LA VIEJA EUROPA QUEDÓ ABANDONADO EL ESTADO DE DERECHO, YA NO DIGAMOS SOCIAL O GARANTISTA, COMO LO CONCIBE EL VIEJO JUEZ ITALIANO LUIGI FERRAJOLI, bueno, ni siquiera un Estado de Derecho Liberal. Tampoco encontramos aquella concepción del Derecho penal como “la Carta Magna de los delincuentes”, donde se consagran las garantías de quienes infringen la ley. Todo eso se pierde una vez que aparece una amenaza a la seguridad, un peligro inminente, cuando aparece un enemigo inasible, desconocido… en este caso el terrorismo. Nos dice Manuel Cancio Meliá que “aquello que pueda denominarse Derecho penal del enemigo, no puede ser Derecho, es algo distinto de lo que habitualmente se llama Derecho penal en nuestros sistemas jurídico-políticos… Las medidas represivas que contienen esos sectores de regulación de Derecho penal del enemigo sean trasladadas al sector que en Derecho corresponde, al ámbito de discusión política correcto: a las medidas en estado de excepción. Si son demasiadas las medidas de represión que usurpan un lugar a la sombra del rótulo Derecho penal (un rótulo legitimante, a pesar de los pesares, en nuestros sistemas jurídico-políticos), puede producirse un cambio estructural en el que algo nuevo (no mejor) sustituya al actual sistema normativo del Derecho penal”.
NOS EXPLICA TAMBIÉN QUE EN LOS EEUU –PAÍS EN EL QUE SE RECONOCE ABIERTAMENTE QUE SE TRATA DE UNA GUERRA EN LA QUE NO IMPORTA NI SIQUIERA LA APARIENCIA JURÍDICA-, en la vieja Europa (y en España) los agentes políticos que impulsan estas medidas lo hacen bajo el estandarte de una pretendida y total normalidad constitucional, incrementando así aún más los riesgos que por contagio se ciernen sobre el Derecho penal en su conjunto. Para el jurista alemán Günter Jakobs, aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio –Derecho penal del ciudadano-, se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros –Derecho penal del enemigo-, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Indica Jakobs que “es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. Un derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente, ésta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que también a los rebeldes. Implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva”.
A LOS “TERRORISTAS” O SOSPECHOSOS DE SERLO, NO SE LES DA EL TRATO DE CIUDADANOS, SINO DE ENEMIGOS Y AL ENEMIGO SE LE ANIQUILA. La pena es coacción de diversas clases, mezcladas en íntima combinación. En primer lugar está la coacción en cuanto portadora de un significado, portadora de la respuesta al hecho: el hecho, como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose la configuración de la sociedad. Tanto el hecho como la coacción penal son medios de interacción simbólica. La pena no sólo significa algo, sino que también produce físicamente algo, el preso no puede cometer delitos fuera del centro penitenciario: una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de libertad. La coacción no pretende significar nada, sino quiere ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso.
SIGUIENDO A JAKOBS, ÉSTE DICE QUE “LA RELACIÓN CON UN ENEMIGO NO SE DETERMINA POR EL DERECHO, SINO POR LA COACCIÓN. Cualquier pena o incluso ya cualquier legítima defensa se dirige contra un enemigo. Existen autores que fundamentan el Estado de modo estricto mediante un contrato, los que representan el delito en el sentido de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa de los beneficios de éste: a partir de ese momento, ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. Un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, su situación dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad. El delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho.
THOMAS HOBBES Y EMMANUEL KANT RECONOCEN UN DERECHO PENAL DEL CIUDADANO –CONTRA PERSONAS QUE NO DELINQUEN DE MODO PERSISTENTE, POR PRINCIPIO- y un derecho penal del enemigo contra quien se desvía por principio; éste excluye, aquél deja incólume el status de persona. El Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos, la custodia de seguridad es una institución jurídica. El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo combate peligros. Los delitos solo son posibles en una comunidad ordenada, en el Estado. El Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, a diferencia de lo que sucede en los teóricos estrictos del contractualismo, no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado –de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)-, a equilibrar el daño en la vigencia de la norma. Mostrando mediante la pena, es decir, mediante la privación de medios de desarrollo del autor, que se mantiene la expectativa defraudada por el autor.
SE PRETENDE COMBATIR EN CADA UNO DE LOS CASOS A INDIVIDUOS QUE EN SU ACTITUD, EN SU VIDA ECONÓMICA O MEDIANTE SU INCORPORACIÓN A UNA ORGANIZACIÓN, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, no prestan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona. Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona. Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona. El estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinación. Si la fijación estricta y exclusiva de la categoría del delito no impone al Estado una atadura frente a un terrorista, que precisamente no justifica la expectativa de una conducta generalmente personal, sencillamente resulta inadecuada.
EL IMPUTADO ES UNA PERSONA QUE PARTICIPA, QUE SE SUELE DENOMINAR SUJETO PROCESAL, Y LO DISTINGUE AL PROCESO REFORMADO DEL PROCESO INQUISITORIO, el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la práctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engañado, ni coaccionado. La coacción no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, se conduce en esa medida como enemigo. La intervención de las telecomunicaciones, investigaciones secretas, intervención de investigadores encubiertos. El Estado abole derecho de modo jurídicamente ordenado. En un procedimiento que ya a falta de una separación del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una administración de justicia, pero si, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra. Destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes, llamado daño colateral. La ambigua posición de los prisioneros -¿delincuentes? ¿Prisioneros de guerra?- muestra que se trata de una persecución de delitos mediante la guerra.
QUIEN NO PRESTA UNA SEGURIDAD COGNITIVA SUFICIENTE DE UN COMPORTAMIENTO PERSONAL, NO SÓLO NO PUEDE ESPERAR SER TRATADO AÚN COMO PERSONA, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. Sería completamente erróneo demonizar aquello que aquí se ha denominado Derecho penal del enemigo. La introducción de un cúmulo de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho. En todo el mundo existe un orden mínimo jurídicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de dónde ocurran, y que ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una intervención y una pena. El tribunal en La Haya, el estatuto de Roma y el Código penal internacional, son consecuencias de esta suposición.
EN LO QUE SE REFIERE A LA VIGENCIA GLOBAL DE LOS DERECHOS HUMANOS NO PUEDE AFIRMARSE DE NINGÚN MODO QUE EXISTA UN ESTADO REAL DE VIGENCIA DEL DERECHO, sino tan sólo de un postulado de realización. Cancio Meliá nos dice que los cambios frente a la praxis político-criminal se refieren a los tiempos y las formas, también en los contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha de que asistimos a un cambio estructural de orientación, el concepto de Derecho penal del enemigo que fue reintroducido –de modo un tanto macabro avant la letre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente en la discusión. Por ello debe examinarse el concepto para averiguar su significado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones político-criminales.
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO SUPONE UN INSTRUMENTO IDÓNEO PARA DESCRIBIR UN DETERMINADO ÁMBITO, de gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico penales. En cuanto derecho positivo, el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real: “Derecho penal del ciudadano” es un pleonasmo, “Derecho penal del enemigo, una contradicción en los términos. Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el concepto de la “expansión” del Derecho penal. El fenómeno más destacado en la evolución actual de las legislaciones penales del mundo occidental está en la aparición de múltiples nuevas figuras, enteros nuevos sectores de regulación, una actividad de reforma de tipos penales ya existentes. Aparecen en el horizonte político-criminal los rasgos de un Derecho penal de la puesta en riesgo, de característica antiliberales.
DESPUÈS DE LA CAÍDA DEL MURO DE BERLÍN Y CON ELLA LA DESAPARICIÓN DEL BLOQUE DE PAÍSES SOCIALISTAS, mal que bien contrapeso de la burguesía, el capitalismo se preparó a gobernar otros mil años. Vino la involución de las instituciones de la seguridad social, regresó el liberalismo bajo el mote de Neoliberalismo, con Milton Friedman como partero y agorero de la crisis como medio para entronizar las instituciones neoliberales, aprovechando el miedo de las masas. Ahora hasta la izquierda europea pide medidas autoritarias, ejecuciones sumarias… muy atrás quedaron la ética y la moral revolucionarias de una izquierda que también en México se ha desdibujado.